政法干警专业综合(硕士类)中国法制史之清末中华民国法律制度1.1(2)

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　　在刑法原则方面，采用了资产阶级的“罪刑法定主义”。此外，还根据鸦片战争后中国社会的新情况，规 定了有关妨碍国交、妨碍选举、妨碍通讯、交通以及妨害卫生等方面的犯罪。

　　5.《大清民律草案》

　　《大清法律草案》共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，共计36章，1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制 度和原则，基本满足了在当时中国发展资本主义经济要求的条件下，社会成员对于法律上的私人平等的渴望和 对私权益的保护的愿望。亲属和继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封 建色彩，保留了许多封建法律的精神。草案制订后，曾提交资政院审议，但至清朝灭亡也未能公布，所以清末 并无专门的民法典。但这部民法草案对以后的民事立法，在形式上和内容上都产生了一定的影响。

　　6.礼法之争

　　所谓“礼法之争”，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大 臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。

　　清末修律中的礼法之争及其结局，说明了保守势力的强大以及清政府的顽固立场，也说明了法理派常借 “外人着眼之处”抨击礼教派的软弱性及在实质问题上一再退让的妥协性。但是，这场争论是中国法律转型时 期不可避免的，它客观上促进了中国人法律意识的觉醒，对于此后近代法制建设具有重要影响。

　　7.清末修律的主要特点及其影响

　　清末修律是清朝政府在内外各种压力之下被迫进行的一次重要的法律变革，它奠定了中国近代法制的基 础，基本上完成了古代法制向近代法制的转变，在中国法律发展史上具有重要意义。从主观上来说，清廷的变 法修律是不得已而为之的权宜措施，而在变法修律的过程中，又遭到了传统保守势力的强烈反对。在这种特殊 情形之下，清末的修律就形成了这样一些基本特点，并对后来中国法律的发展走向产生了重要影响。

　　首先，在修律宗旨和基本方针上，即存在着根本的矛盾。一方面，清政府迫于时局的激变，不得不“改弦 更张”，实施变法，引进、学习西方法律，另一方面，清政府却又把固守传统、维护“国粹”作为修律的实质 要求。这两个相互矛盾的目标与宗旨，决定了清末变法修律过程中的矛盾性和复杂性，也决定了变法修律的局 限性。

　　其次，清末修订的法律，内容上表现为封建主义传统和资本主义法律新成果的混合。清末修订的法律就成 为一部分最落后的内容和一部分最先进的理论的复杂而奇特的混合体。

　　再次，清末修律打破了中国传统法典编纂的结构形式，建立了比较完整的部门法体系，直接导致了中华法 系的解体。

　　最后，清末变法修律在客观上促进了西方近、现代法律思想、法律观念的引进和传播，为中国法律的近代 化奠定了初步的基础。

　　三、司法制度的变化

　　1.领事裁判权

　　领事裁判权是指一国通过其驻外领事等对在另一国领土之内的本国国民按照本国法律行使司法管辖权。而 所谓“外国在华领事裁判权”，则指以英国为首的西方列强在强迫中国与之订立的不平等条约中规定的一种司 法特权。依照这种特权，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律的管辖，不论其发生 何种违背中国法律的违法或犯罪行为，或成为民事刑事诉讼当事人时，中国司法机关无权审判，只能由该国领 事，或由其设在中国的司法机构依据其本国法律裁判，所以，领事裁判权又被称为“治外法权”。

　　2.会审公解

　　又称会审公堂，是1864年英、美、法三国在租界内设立的特殊审判机构。它与领事裁判权密切相关，实 际上是领事裁判权制度的延伸，由领事裁判权派生出列强在租界地区“会审公廨”的审判权。

　　3.司法机构的调整

　　清末司法机构的改革和调整，主要的变化包括：(1)改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再具有审 判职能;以示将行政与司法分立。同时，改省一级的按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及地方司法 监督。(2)改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，设刑事科与民事科即有关的审判庭。在地方州县设初 级审判庭，府(直隶州)设地方审判庭，省设高等审判庭，置厅长或厅丞总理厅务，设推事负责案件审理.地 方及高等审判厅设民、刑等审判庭。(3)在各级审判庭内设置相应的检察厅，实行审检合署制度。检察厅负责 对刑事案件进行侦査、提起公诉、实行审判监督，同时还可以参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。(4)设立警察机构。(5)建立新式监狱，并改良狱政管理制度。

　　4.诉讼审判制度的改革

　　清末诉讼审判制度的改革，主要是引进了一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度。主要包括：(1)实行 四级三审终审制。(2)在诉讼制度上，清末公布的法律规定了刑事案件公诉制度，公诉附带私诉制度、民事案 件的自诉及代理制度、证据制度、管收及保释制度、诉讼费用等。但规定妇女不得充当代诉人;其《法院编制 法》承认了律师活动的合法性。(3)在审判制度上，采用了若干资产阶级审判原则，除允许辩论外，还有回避 及审判公开等。同时规定了预审、合议、公判、复判等审判程序，在法律条文上脱离了封建司法审判的模式。

　　(4)规定了法官及检察官考试任用制度。凡推事及检察官，均需经过专业学习，第一次考试合格后见习一年期 满，再进行第二次考试。

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