《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”李玫认为，这是对出卖人资格的规定，(注：参见李玫：《买卖合同当事人资格》，《法学研究》1999年第2期，第146页。严格分析，本条并非对出卖人资格的规定，而系关于出卖人履行转移标的物所有权义务的要求，对此，由本文分析清晰可见。)即，出卖人应当是标的物的所有权人或者有权处分之人。由于买卖合同中出卖人义务的履行涉及标的物所有权变动，而所有权变动涉及对标的物所有权的处分，因此，一般认为出卖人应当具有处分权。(注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第330页。甚至有见解认为，“出卖人应当对买卖之标的物具有处分权，此为各国通例。”参见陈小君主编：《合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第273页。不过，认为要求出卖人有处分权乃是各国通例的见解，至少与德国法的规定不尽一致，《德国民法典》并未如《合同法》般规定出卖人必须具有标的物处分权。《婚姻法》第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”该规定中所谓的“处理权”，应当解释为学理中所谓的处分权。)出卖人是否需有处分权及何种情形下需要处分权?首先要澄清处分权概念，本文试抒己见，进而结合《合同法》相关条文进行分析，并对制定民法典的相关问题提出建议。
一、处分权概说
(一)处分权是对既有权利进行处分的权利
1.处分权
通说认为，处分权是对既有权利进行处分的权利。(注：此乃德国通说，例如，克吕克曾明确表示：“如果要进行处分，表示人不仅要有行为能力，还要能直接对涉及的权利发生作用。处分客体应该处于它的权利之下，因此才可以对它发生作用”。见赫尔曼克吕克(Hermann Krücke)：《<德国民法典中的处分》，马尔堡(Marburg)大学博士学位论文，1907年，第44页。图勒认为：“某些法律行为要求行为能力方面有处分权：对特定法域(人或财产)产生法律效果，除行为能力所必需的主观要件之外，尚须有对该法域的某些特殊要求。如第54节所述，财产处分的重要作用要求人们重视主要情形，并称处分人与被处分财产之间的关系为处分权。”见安德雷亚斯冯图勒(Anderas vonTuhr)：《德国民法总则》(第2卷第1册)，1914年，慕尼黑等，第365页。弗鲁沫也认为处分权“是通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利”。见维尔纳弗鲁沫(Werner Flume)：《民法总则二：法律行为》，1992年版，柏林，第142页。)处分权不同于行为能力。行为能力是民事主体使法律行为发生效力的能力(P.182)，影响法律行为的效力。处分权也影响法律行为效力，但应将处分权与行为能力予以区分。行为能力乃是行为人本身的一种能力，“系就权利主体的性能而言”(P.371)，属于行为人本身性质固有因素。处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系，即被处分权利属于处分人自由支配之列。(注：参见海因茨许布纳(HeinzHübner)：《民法总则》，1996年版，柏林等，第204页。史尚宽也提出，所谓处分能力，是“处分主体对于应处分的财产权的关系”，见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第371页。)正是因为行为能力是人的内在因素，所以不能由人依其意思进行变动，而处分权既然是一种人与权利之间的结合关系，自然得依权利人意思进行变动，从而发生处分权让与等。(注：关于权利与意思的关系、权利与处分权的关系，参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第87-89页、第215页。)崔建远将处分权解释成为处分能力，认为是与权利能力、行为能力、清偿能力、经营能力等并列为影响合同效力的因素(P.10-12)。这种见解将“处分权”中的“权”字替换为“处分能力”中的“能力”，但“权”与“能力”显然不等值，例如，“清偿能力”不能替换为“清偿权”，“行为能力”不能替换为“行为权”。这种近似概念的替换，混淆了不同法律制度的性质差别。
2.处分
将处分权界定为对既有权利进行处分的权利，还需要对“处分”一词作出界定，否则就有循环论证之嫌。
《合同法》第132条使用了“处分权”的概念，但未使用“处分”的概念。该法第51条关于无权处分的规定使用了“处分”一词，但也未对该词进行界定。
《合同法》第51条系参照我国台湾地区“民法”第118条而定，(注：参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《<中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第37页。梁慧星指出：“合同法第 51条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾民法的规定”，并列明了我国台湾“民法”第118条和《德国民法典》第185条的条文，参见梁慧星：《物权变动与无权处分》，载最高人民法院《人民司法》编辑部、中国人民大学民商法律研究中心主办：《判解研究》，人民法院出版社2000年版，第50页。)而我国台湾地区“民法”第118条仿自《德国民法典》第185条(P.144-145)。因此，《合同法》第51条中的“处分”一词的含义，与我国台湾地区“民法”第118条、《德国民法典》第185条中的“处分”一词具有相同的含义。(注：丁文联对处分的界定，采用了相同的分析方法，参见丁文联：《无权处分与合同效力》，《南京大学法律评论》1999年秋季号(总第12期)，第71-72页。崔建远批评了这种分析方法岢隽巳罾碛桑淳啡彼捣 Α4藿ㄔ兜牡谝幌罾碛墒牵巴庑蜗嘞竦奶跷奈幢毓娣兑庵枷嗤贤ú菽饧疤致酃讨校肥挡慰脊鹿穹ǖ涞?85条、中国台湾民法典第118条，但合同法并未采物权行为与债权行为的立法理论。“关于合同法是否采纳物权行为与债权行为相分离的立法理论，并不能从条文本身得出，但从《合同法》第135条规定本身可以看出，《合同法》中的买卖合同生效，并不发生所有权变动的效果，而是否采纳物权行为理论，在关于处分权、无权处分的讨论中，并不重要，重要的是合同法是否区分了处分行为与负担行为。崔建远的第二项理由是：”笔者曾参与讨论、起草合同法的立法方案，参与草拟了合同法草案的学者建议稿，数次参加了合同法草案的讨论会，从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反，在讨论过程中倒是表明合同法不采物权行为理论。“该理由是以崔建远参与立法的经历说明：立法者根本就没有考虑过采用物权行为理论，甚至否定物权行为理论。但是，应当看到，立法者是否想采用物权行为理论，与立法者制定的法律是否采纳物权行为理论，是两个层面，前者是主观目的，后者是客观表现，而生活中常有主观目的和客观表现不一致的情形。退而言之，立法者本意如何，是一个难以证明的问题。崔建远的第三项理由是：”我们应当全面审视立法过程中的有关资料。物权行为理论在立法过程中有人主张过，但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称的合同为债权合同。“以传统说明不采物权行为理论显然不能成立，因为传统往往存在某些问题需要修正，否则就不需要移风易俗了。合同法所谓的合同，并非仅仅指债权合同。因为《合同法》第2条第1款明确了所谓的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此，设立、变更、终止债权关系以外的其它权利义务关系的协议也是合同。如果设立、变更、终止物权关系的协议也是债权合同，那就不知如何界定债权合同与物权合同了，因为物权合同与债权合同的区分，是以其法律效果不同为标准进行的区分。以上崔建远的三项理由，参见崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期，第5页。)
“《德国民法典》中并未确定处分的概念，民法典有关材料中也无处分概念的详细解释” (P.140)，“研究私法上的处分概念的历史渊源时，人们往往强调，并非《德国民法典》首次将处分引入法律语言中。”(注：瓦尔特威廉 (Walter Wilhelm)：《处分的概念与理论》，载《十九世纪的私法科学与私法立法》(第2卷)，1977年，美茵河畔法兰克福，第213页。同时参见马克斯 德赖富斯(Max Dreyfus)：《强制处分、形成处分、事实处分》，吉森大学(Gie Ben)博士学位论文，1911年，内尔特林根，第8页。)可见，立法上所采处分一词的含义，仅由法典本身很难得到说明，必须结合学说的发展予以考察。从学说沿革的角度可见，德国法中处分概念的引入经历了一个过程，(注：详细过程参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第 201-204页。)目前的通说认为，“处分行为，指通过对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。”(注：《联邦最高法院判例》(第101卷)，第26页(BGH 101，26)。关于负担与处分概念的详细分析，参见前引田士永：《物权行为理论研究》，第204-210页。)
处分在于既有权利的直接变动，(注：转让、抛弃、设定负担等都可以视为变动的一种具体形式。因此，抵押权设定是对设定抵押权的权利的处分，而不是对抵押权的处分。)负担在于不影响既有权利，而只是创设一项新义务。处分涉及的权利，既包括物权，如所有权抛弃;又包括债权，如债权让与。负担则只涉及债，负担人通过负担仅能使自己负担某项义务，需要清偿或其他特定法律事实才能使该项义务消灭，通过负担不能直接对某项既存权利发生法律效果。(注：如果一定说负担涉及权利，那就是说通过负担发生了一项新的债权，该项债权从无到有，负担之前，该项债权显然还不是既存权利。)因此，处分与负担强调的是两种不同的法律效果，这种法律效果的区别才是处分和负担的区别标准：从法律效果是直接变动既有权利还是创设一项义务，可确定是处分还是负担。
处分是对既有权利发生效果，因此，处分权就是对既有权利发生变动的权利，包括使既有权利消灭的权利;在既有权利上设定限制的权利;转移既有权利的权利。
王利明分析无权处分时，认为“处分”是指其所谓的广义处分(P.588)，即 “各种处分财产、能够导致权利的设定和转移行为”(P.587)，“既包括各种处分财产所有权的行为，如买卖、赠与等，也包括债权和其他财产权的行为，如出租或转租、转让债权、免除债务等行为，还包括对财产权作出限制或设定负担的行为，如在某些财产上设立抵押、质押等。”(P.587)王利明表述中“能够导致权利的设定和转移”的表达，含义不清，从其所列的情形看，买卖的履行可以导致既有权利的变化，但买卖显然不发生这样的效力。正是这种模糊的表达，掩盖了买卖与其履行之间的差别。
(二)符合《合同法》要求的处分权人
1.所有权人
《合同法》第132条第1款明确规定：“出卖的标的物应当属于出卖人所有”，所谓 “属于出卖人所有权”，显然意指买卖标的物的所有权人可以作为出卖人。标的物的所有权人，即对标的物享有所有权之人，根据《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”财产所有权人(注：此处《民法通则》使用的是“财产所有权”的表述方式，而不是 “物的所有权”的表述方式，但这似乎不妨碍根据该规定确定物的所有权人，至少物是财产的一种。)显然可以处分自己的所有权，通过处分自己的所有权可以使作为所有权标的的物归属于他人，从而实现物与人的结合关系的变动，适应市场经济对市场资源的配置。(注：李永军分析买卖合同与所有权转移问题时，有类似的见解。参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第663页。)
2.非所有权人的处分权人
(1)概说。《合同法》第132条第1款除了明确标的物应当属于出卖人所有之外，还提出了另外一种可能性：“或者出卖人有权处分”。对标的物有权处分之人，应指依法律规定或者当事人约定可以处分标的物之人。《合同法》第132条的条文中既然是用“或者出卖人有权处分”，显然是将这一类人与所有权人并列，因此是指所有权人以外的对标的物有处分权的人。所谓对标的物有处分权，显然是强调对该标的物上的权利进行处分能发生相关处分效力。根据我国现行法，主要包括以下几类人。
(2)国有资产的经营管理人。根据《全民所有制工业企业法》第29条的规定：“企业有权依照国务院规定出租或者有偿转让国家授予其经营管理的固定资产，所得收益必须用于设备更新和技术改造。”根据该规定，国有企业对国有企业中属于国家所有财产有权进行处分，享有处分权。根据《公司法》第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”，但是，公司显然可以出卖、处分国有资产，因此，公司可以作为国有资产的出卖人。
(3)人民法院。根据《民事诉讼法》第223条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务的，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖或者变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”根据该规定，人民法院对被执行人的特定财产有权进行处分，可以作为该特定财产的出卖人。
(4)清算组。《企业破产法(试行)》第24条第1款规定：“人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。”根据该规定，清算组对破产企业的财产有权处分，可作为该特定财产的出卖人。
(5)担保物权人。根据《担保法》(注：例如，《担保法》第33、53、63、87条等。)和《海商法》(注：例如，《海商法》第11-30条。)的规定，担保物权人在其债权未获清偿的情况下，可以将属于他人的担保物拍卖、变卖，并就变价优先受偿。
(6)建设工程承包人。根据《合同法》第286条，承包人在特定情形下可以将建设工程出卖。
(7)行纪人。根据《合同法》第414条规定，行纪人可以自己的名义为委托人从事贸易活动，因此，行纪人可以作为他人之物的出卖人，对买卖标的物有处分权。
3.小结
《合同法》第132条第1款所规定的出卖人，应当是标的物所有权人和有处分权的人，这两类人的共同点在于都有处分权。二者均可对标的物的所有权进行处分而将标的物所有权转移给他人。不管是所有权人还是其他处分权人，都可以使对标的物权利的处分发生效力。对此，刘淑强认为，“买卖合同属于转移标的物所有权的合同，这就要求出卖人对自己所出卖的标的物具有合法的处分权。”[6](P.9)该解释明确提到了出卖人应当具有处分权，在一定程度上表明了《合同法》第132条要求出卖人对标的物有所有权的理由：因为要处分标的物，所以要有所有权。应予注意者，该论证隐含的前提是买卖合同属于转移标的物所有权的合同，因此需要有处分权。
二、出卖人不需要处分权
(一)概说
《合同法》第132条第1款规定了出卖人应当具有处分权，却未明确出卖人应该在何种情形应具有处分权。出卖人是否需要有处分权涉及到买卖合同效力问题，同时涉及到当事****利义务关系，应当明确。从合同成立时、合同生效时、合同履行时三种情形的分析可见，出卖人不需要处分权。
(二)买卖合同成立
买卖合同属于诺成合同，除非法律另有规定或者当事人另有约定，其成立仅需当事人意思表示一致[7](P.329-330)。买卖合同成立要求当事人之间有缔约过程，即当事人就合同内容意思表示一致的过程。在合同法中，缔约表现为当事人之间的要约邀请、要约、反要约、承诺的过程，承诺生效时合同成立。(注：参见《合同法》第13、15、25条。)
缔约是当事人之间谈判的过程，缔约当事人并不必然成立合同关系。(注：这在一定程度上体现了私人自治，表现出了个人的活动自由。从事缔约谈判之人并不负有缔结契约的义务，是否缔约以当事人是否合意为标准。)如果缔约谈判必然导致缔结合同，显然就不会存在谈判破裂的过程。在缔约谈判中，当事人要约邀请、要约中的意思表示，不一定受到相对人承诺，当事人之间不一定达成合意。因此，缔约谈判并不能在当事人之间必然发生买卖合同之债的关系，(注：当然，如果是恶意谈判，就有可能发生《合同法》第42条规定的缔约过失责任问题，从而使一方对另一方当事人享有相应的损害赔偿请求权。)所以，参与买卖合同缔约谈判的当事人将来不一定需要转移标的物所有权。可见，缔约谈判过程中不需要出卖人有处分权，实践中也常常可以发现，许多准备作为出卖人的商人，并不具有对标的物的所有权，但却可以进行谈判、准备签订买卖合同，究其原因在于缔约时不需要当事人有处分权，例如，商品房预售中的商品房尚不存在，出卖人不存在处分权，但却可与买受人签订商品房预售合同。
最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》(第二稿)第1条第1款指出： “合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同的效力。”(注：相关内容，参见最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》(第3 卷)，法律出版社2000年版，第431页。该司法解释征求意见稿是“经济庭根据合同纠纷审理的需要”作出的，既然是最高人民法院业务庭根据“合同纠纷审理的需要”提出的，显然参考了司法实践中的意见。参见最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》(第3卷)，第430页中关于该征求意见稿的说明。)既然认为缔约时欠缺处分权不影响合同效力，当然是认为缔约时处分权欠缺不影响合同成立，因为合同生效是以合同成立为前提。
(三)买卖合同生效
1.买卖合同的生效时间
一般情形，买卖合同自依法成立时生效。(注：《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”)合同生效，发生合同应有的效力，即当事人之间意思表示一致所欲实现的法律效果。(注：张俊浩指出：“法律行为之所以能依其意思表示发生效力，这是法律规定的，然而法律仅规定了此项原则，至于具体的法律行为其效果如何，却依意思表示来规定。”(张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第224页)。合同作为一项法律行为，同样具有这一特性。)买卖合同生效，发生当事人之间意思表示确定的法律效果。
2.买卖合同发生负担效果而非处效果
根据《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，似乎买卖合同发生标的物所有权转移的效力，(注：该规定中并未表明“出卖人应当转移标的物所有权于买受人”，欠缺“应当”一词，似乎标的物所有权基于买卖合同就已经转移了，但《合同法》第133条却规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，显然，并不是买卖合同生效，标的物所有权即告转移，买卖合同也并不发生所有权转移的效力。比较《法国民法典》第1583条的规定，这一差别更为明显。《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”参见李浩培等译：《拿破仑民法典》，商务印书馆1979年版，第223页。对此《德国民法典》第433条的规定，更可以发现《合同法》第130条漏写了“应该”一词，以表明转移标的物所有权是当事人的一项义务而不是买卖合同的效力。《德国民法典》第433条规定：“(1)因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利，并在权利使权利人占有物时，向其交付物。(2)买受人有义务向出卖人支付约定的价金，并领取买受的物。”参见杜景林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。)但《合同法》第 135条却规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”从第135条的表述方式看，出卖人的义务包括两项：其一，向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证;第二，转移标的物所有权。关于出卖人的这两项义务，连接词“并”字表示并列关系，所以占有转移义务与所有权转移义务乃是两项并列义务，(注：尽管对如何履行义务可能存在分歧，学说中一般还是区分了这两项义务，参见前引张俊浩主编：《民法学原理》，第777-780页;前引崔建远主编：《合同法》，第333-336页;前引梁慧星：《物权变动与无权处分》，第49页。我国司法实践也持此见解，参见最高人民法院经济审判庭编：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第642页。但是，有的作者却并不区分这两项义务，参见顾昂然：《中华人民共和国合同法讲话》，法律出版社1999年版，第58页。这种见解显然不妥。首先，《合同法》用“并”字已表明二者乃是并列关系，应予区分而不应混为一谈。其次，交付标的物并不必然转移所有权，例如，根据《合同法》第216条，出租人也有标的物交付义务，但却无转移标的物所有权义务。)其内容相互独立。买卖合同生效，只发生出卖人负担应当转移标的物所有权义务的效力，并不涉及所有权变动本身。可见，买卖合同的效力在于负担而非处分，是负担行为而非处分行为。 (注：相关分析，参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第19-20页，第35-46页。黄茂荣的作品是在分析我国台湾地区现行法而非《合同法》，但关于买卖合同的效力，《合同法》与我国台湾现行法的规定基本一致。)
3.买卖合同生效不需要出卖人处分权
由于处分是直接对既有权利发生的法律效果，处分权是处分行为生效的要件，(注：王泽鉴指出：“处分行为，直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为”，参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第263-264页。)只有作出处分行为涉及对既有权利进行处分的情形才需要处分权，因此，买卖合同生效的情形并不需要出卖人处分权。最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》(第二稿)第1条同样指出：“买卖合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同效力。在前款规定的情形，出卖人不能取得所卖标的物的所有权或处分权并交付于买受人，出卖人应承担违约责任。买受人可以解除合同，并得请求损害赔偿。”[8](P.431)这表明，我国司法实践也认为，买卖合同生效的情形并不需要出卖人的处分权，至少，买卖合同的效力不因出卖人处分权欠缺而受影响。
如果买卖合同生效时必须要有出卖人处分权，那么，将来物买卖，例如商品房预售，就不能进行，因为将来物尚不存在，对于不存在之物，任何人都没有所有权，更谈不上处分该所有权。同样，种类物买卖也不能够进行，因为种类物特定化之前，处分权同样不确定。(注：关于种类物买卖涉及的问题，参见[意]弗兰克费拉利：《从抽象原则与合意原则到交付原则》，田士永译，《比较法研究》总第59期 (2001年7月)，第95-97页。)关于将来物买卖，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》(第二稿)第5条同样指出：“以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同，并不因此而无效。出卖人在合同履行期限届至时仍未能取得标的物所有权的，出卖人承担违约责任。”[8](P.431) 该见解显然是认为将来物买卖的效力不受处分权影响。
出卖人处分权欠缺不影响买卖合同效力，同样是国际统一私法协会《国际商事合同通则》第3.3(2)条规定的内容：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”(注：参见国际统一私法协会：《国际商事合同通则》，对外贸易经济合作部条约法规司编译，法律出版社1996年版，第53页。国际统一私法协会理事会指出：“《通则》在本质上充分灵活地考虑到由于国际技术和经济的发展所带来的不断变化的情势对国际贸易实践产生的影响。”参见国际统一私法协会：《国际商事合同通则》“引言”，第2页。由该表述可见，《国际商事合同通则》中的规范处理，基本体现了国际贸易现实的要求。)对于该规定的说明，基本可以说明该规定如此处理的理由：“一些法律体系对于在这种情况下订立的销售合同宣告无效。但考虑到‘自始不能’和其他正当理由，本条第2款认为这种合同有效。实际上，签约人的确经常在订立合同之后获得对财产的合法权利或处分权。若签约人事后未获得这些权利，则可适用有关履行不能的规定。”[9](P.54)此段表达旨在说明《国际商事合同通则》如此处理的理由，但这种说明不是在法理层面分析为何买卖合同不需要出卖人处分权，而是从实践层面说明，要求出卖人处分权与国际商事实践不符。
4.对《合同法》第135条的一种错误解释
梁慧星在解释为何《合同法》第132条规定出卖人应有处分权时，从买卖合同的效力的角度进行分析：既然第135条规定了出卖人应当转移标的物所有权，因此，买卖合同的效力中包含了标的物的所有权转移，因此当然需要出卖人对出卖之物的处分权[10](P.49)。梁慧星这一解释，包含他对135条的解释，但该解释却不尽妥当。《合同法》第135条明确规定，“出卖人应当……转移标的物所有权”，因此，买卖合同发生的效力并不是标的物所有权转移，而是出卖人应当将标的物所有权转移给买受人。如果认为出卖人将标的物所有权转移给买受人是一种处分行为，显然，《合同法》第135条规定的出卖人的义务，也只是在于出卖人应当进行使买受人取得标的物所有权这一处分行为。因此，第135条规定的是一种 “应当进行处分行为”，而不是“进行处分行为”。混淆买卖合同的负担性与买卖合同履行中涉及的处分性，(注：买卖合同履行所涉及的并不全是处分效果，例如，交付转移标的物占有，只是占有关系的变化而非权利义务关系的变化，不是对既有权利发生效果，不属于处分。关于交付的法律性质，参见前引田士永：《物权行为理论研究》，第183-187页。)(注：梁慧星指出：“合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。”(前引梁慧星：《物权变动与无权处分》，第49页)“一体把握”通过含义不明确的表述方式，将性质不同的法律行为混杂在一起，这种表达方式欠缺了理论起码应有的清晰性。)是产生这种错误解释的基础。
(四)买卖合同履行
1.出卖人履行义务需要处分权
出卖人履行买卖合同中确立的义务，根据《合同法》第135条的规定，需要交付标的物，即转移标的物占有，同时需要转移标的物所有权于买受人。出卖人将标的物所有权转移给买受人的行为，是直接对既有权利发生法律效力，其性质为处分行为。处分行为需要处分人有处分权，(注：王泽鉴分析处分行为和负担行为时指出：“有效的处分行为，以处分人有处分权为要件”，参见前引王泽鉴：《民法总则》，第264页。)因此，此种情形需要出卖人有处分权。任何人都不能将不属于自己的权利转移给他人，所以，出卖人如果要亲自履行基于买卖合同所负担的转移标的物所有权的义务，在履行义务时就应该具有对该标的物的所有权或者对该标的物具有处分权。
现实生活中，出让人与出卖人可能是同一人，但在法律上，谈及“出卖人”时，更多意味着负担有转移标的物所有权转移义务并享有价金给付请求权的人，而谈及“出让人”时，更多意味着将标的物所有权转移给他人之人。由于出卖人在履行转移标的物所有权义务转移标的物所有权时，其法律地位更多的是表现为出让人，即完成将标的物所有权由自己的变成受让人的这一行为的人，因此，严格地讲，需要处分权的是作为出让人的出卖人，而不仅仅是负担给付义务的出卖人。如果需要规定处分权，也不是在买卖合同部分，而是在所有权变动部分，即物权法部分。并且，立法完全可以不从正面规定需要处分权，而仅规定欠缺处分权的处分行为效力，即无权处分制度。(注：即《合同法》第51条、《德国民法典》第185条、我国台湾地区“民法”第118条等条文涉及的内容。)
2.第三人履行不需要出卖人处分权
买卖合同可以由第三人履行，即，出卖人与买受人约定，由第三人向买受人履行本应由出卖人履行的交付标的物的义务和转移标的物所有权的义务。此种情形，依《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”对该规定从另一角度可见，第三人履行买卖合同中出卖人的义务，可以构成清偿。第三人履行转移标的物所有权义务的情形，需要处分标的物所有权的人是第三人而非出卖人，此种情形，需要第三人对标的物有处分权，但并不需要出卖人有处分权，因为并非出卖人为处分行为。
3.买受人善意取得不需要出卖人处分权
如果转移所有权的出卖人或者第三人没有处分权，而买受人符合善意取得的构成要件，同样能够取得标的物所有权，从而使出卖人的义务获得清偿。只不过可能产生出卖人或者第三人对真正权利人的侵权行为之债或者不当得利返还问题。(注：关于善意取得的构成要件及其中的不当得利返还问题，参见前引田士永：《物权行为理论研究》，第233-269页。)此种情形，出卖人或者第三人并不需要处分权，买受人同样能够取得标的物所有权。对此，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》(第二稿)第4条的规定非常明显：“即使出卖人对出买的标的物没有处分权，受让动产且已占有该动产的善意买受人，仍可以取得该动产的所有权。前款所谓的善意，是指买受人在受让动产时不知道出卖人无处分权且无重大过失。在成立买受人善意取得的情形中，标的物的原权利人可以请求出卖人返还由此所取得价金，并可以请求损害赔偿。”(注：前引最高人民法院经济审判庭编：《经济审判指导与参考》(第3卷)，第431页。该见解的不足在于，将善意取得限定为仅适用于动产。善意取得不但适用于动产，而且适用于不动产，参见前引田士永：《物权行为理论研究》，第247-248页，同时参见王泽鉴：《民法物权1：通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第121-126 页。)
4.小结
买卖合同履行时，不一定需要出卖人处分权。如果出卖人自己转移标的物所有权义务时，需要有处分权，但如果是第三人履行义务，将标的物所有权转移给买受人，或者买受人基于善意取得而取得标的物所有权，均不需出卖人有处分权。
三、结论
买卖合同成立、生效的情形，均不需要出卖人处分权，买卖合同履行时也不一定需要出卖人处分权。出卖人处分权不影响其买卖合同的效力。《合同法》第132条规定出卖人处分权，实属累赘，造成这种立法缺陷的理由在于未明确区分处分与负担、处分行为与负担行为，没有认识到买卖合同的负担性质与所有权转让的处分性质并不相同。中国正在制定民法典，既有的草案中，坚持了《合同法》第132条第1款的规定，(注：2002年12月17日《中华人民共和国民法(草案)》第3编“合同法”基本是《合同法》(除去428条)与《担保法》第2章“保证”的拼凑，其中第132条第1款未作任何改动地接受了《合同法》第132条第1款的表达方式。参见全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印：《中华人民共和国民法(草案)》，第102页。梁慧星主持的民法典草案建议稿第930条第1款也照搬《合同法》第132条的表达方式。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第184页。)这种处理实际上是坚持了既有错误，应予纠正。民法中应删除《合同法》第132条第1款的表达方式，以使民法相关条文协调一致，适应司法实践的需要。
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(责任编辑：华图教育)
